1072 - مالك ; أنه بلغه أن عمر بن عبد العزيز كتب في خلافته إلى بعض عماله أن كل ما اشترط المنكح ، من كان أبا أو غيره ، من حباء أو كرامة . فهو للمرأة إن ابتغته .

23584 - قال مالك في المرأة ينكحها أبوها ، ويشترط في صداقها الحباء يحبى به : إن ما كان من شرط يقع به النكاح ، فهو لابنته إن ابتغته . وإن فارقها زوجها قبل أن يدخل بها ، فلزوجها شطر الحباء الذي وقع به النكاح .

التالي السابق

الشرح

23585 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : هَكَذَا قَالَ يَحْيَى : فَلَهَا شَطْرُ الْحِبَاءِ فِي " الْمُوَطَّأِ " يَقُولُ : فَلَهَا شَطْرُ الْحِبَاءِ ، وَهُوَ الصَّدَاقُ .

23586 - وَكَذَا رَدَّهُ ابْنُ وَضَّاحٍ .

[ ص: 110 ] 23587 - وَقَدِ اخْتَلَفَ الْعُلَمَاءُ فِي هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ :

23588 - فَقَالَ ابْنُ الْقَاسِمِ ، عَنْ مَالِكٍ مَا فِي " الْمُوَطَّأِ " ، وَزَادَ : إِنَّ : كَانَ الْأَبُ اشْتَرَطَ فِي حِينِ عَقْدِ نِكَاحِهِ حِبَاءً يُحْبَى بِهِ فَهُوَ لِابْنَتِهِ ، وَإِنْ أَعْطَاهُ بَعْدَمَا زَوَّجَهُ ، فَإِنَّهَا تَكْرِمَةٌ أَكْرَمَهُ بِهَا ، فَلَا شَيْءَ لِابْنَتِهِ فِيهِ .

[ ص: 111 ] 23589 - وَقَالَ الشَّافِعِيُّ فِي كِتَابِ الْمُزَنِيِّ : إِذَا عَقَدَ النِّكَاحَ بِأَلْفٍ عَلَى أَنَّ لِأَبِيهَا أَلْفًا ، فَالْمَهْرُ فَاسِدٌ ، وَلَوْ قَالَ عَلَى أَلْفٍ ، وَعَلَى أَنْ تُعْطِيَ أَبَاهَا ، جَازَ ، وَلَهُ مَنْعُهُ ; لِأَنَّهَا هِبَةٌ لَمْ تُقْبَضْ .

23590 - وَقَالَ فِي كِتَابِ الْبُوَيْطِيِّ : إِذَا زَوَّجَهَا عَلَى أَنَّ لِأَبِيهَا أَلْفًا سِوَى الْأَلْفِ الَّذِي فَرَضَ لَهَا ، فَسَوَاءٌ قَبَضَ الْأَلْفَ ، أَوْ لَمْ يَقْبِضْ ، الْمَهْرُ فَاسِدٌ ، وَلَهَا مَهْرُ مِثْلِهَا .

23591 - وَعِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ : هِيَ هِبَةٌ لَا مَرْجِعَ فِيهَا إِلَّا كَمَا يُرْجَعُ فِي الْهِبَةِ .

23592 - وَلَمْ يُفَرِّقُوا بَيْنَ الْأَلْفَاظِ ، تَرَى أَنَّهُ جَعَلَ ذَلِكَ لَهُ عَلَى غَيْرِ وَجْهِ الْهِبَةِ ، فَلَهُ أَنْ يَرْجِعَ بِهَا عَلَى الْأَبِ .

23593 - وَأَمَّا الْأَوْزَاعِيُّ ، فَحَدَّثَنِي خَلَفُ بْنُ قَاسِمٍ ، قَالَ : حَدَّثَنِي عَبْدُ اللَّهِ بْنُ جَعْفَرِ بْنِ الْوَرْدِ ، قَالَ : حَدَّثَنِي أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدٍ الشِّبْرِيُّ ، قَالَ : حَدَّثَنِي عَلِيُّ بْنُ خَشْرَمٍ ، قَالَ : سَمِعْتُ عُمَرَ بْنَ يُونُسَ ، يَقُولُ : سَمِعْتُ الْأَوْزَاعِيَّ يَقُولُ : مَا كَانَ مِنْ شَرْطٍ فِي النِّكَاحِ ، وَقَبْلَ النِّكَاحِ ، فَهُوَ لِلْمَرْأَةِ ، وَمَا كَانَ بَعْدَ النِّكَاحِ ، فَهُوَ لِلْوَلِيِّ .

23594 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : حَدِيثُ عُمَرَ بْنِ عَبْدِ الْعَزِيزِ الَّذِي ذَكَرَ مَالِكٌ أَنَّهُ بَلَغَهُ ، قَدْ رُوِيَ عَنْ عُمَرَ مِنْ وُجُوهٍ ، مِنْهَا :

23595 - مَا ذَكَرَهُ عَبْدُ الرَّزَّاقِ ، عَنْ مَعْمَرٍ ، عَنْ أَيُّوبَ أَوْ غَيْرِهِ ، أَنَّ عُمَرَ بْنَ عَبْدِ الْعَزِيزِ قَالَ : أَيُّمَا امْرَأَةٍ نُكِحَتْ عَلَى صَدَاقٍ ، أَوْ حِبَاءٍ ، أَوْ عِدَةٍ إِذَا كَانَتْ عُقْدَةُ [ ص: 112 ] النِّكَاحِ عَلَى ذَلِكَ ، فَهُوَ لَهَا مِنْ صَدَاقِهَا .

23596 - قَالَ : وَمَا كَانَ بَعْدَ ذَلِكَ مِنْ حِبَاءٍ ، فَهُوَ لِمَنْ أُعْطِيهِ 23597 - وَهُوَ قَوْلُ عُرْوَةَ ، وَسَعِيدٍ .

23598 - فَإِنْ طَلَّقَهَا ، فَلَهَا نِصْفُ مَا وَجَبَ لَهَا عَلَيْهِ غَيْرُ عُقْدَةِ النِّكَاحِ مِنْ صَدَاقٍ ، أَوْ حِبَاءٍ .

23599 - وَعَنِ الثَّوْرِيِّ ، عَنْ أَبِي شُبْرُمَةَ أَنَّ عُمَرَ بْنَ عَبْدِ الْعَزِيزِ قَضَى فِي وَلِيِّ امْرَأَةٍ اشْتَرَطَ عَلَى زَوْجِهَا شَيْئًا لِتَلْبَسَهُ ، فَقَضَى عُمَرُ أَنَّهُ مِنْ صَدَاقِهَا .

23600 - وَعَنِ ابْنِ جُرَيْجٍ ، عَنْ عَطَاءٍ ، قَالَ : مَا اشْتُرِطَ فِي نِكَاحِ امْرَأَةٍ مِنَ الْحِبَاءِ ، فَهُوَ مِنْ صَدَاقِهَا ، وَهِيَ أَحَقُّ بِهِ إِنْ تَكَلَّمَتْ فِيهِ مِنْ وَلِيِّهَا مَنْ كَانَ .

23601 - قَالَ : وَقَضَى بِهِ عُمَرُ بْنُ عَبْدِ الْعَزِيزِ فِي امْرَأَةٍ مَنْ بَنِي جُمَحَ .

23602 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : قَدْ رُوِيَ عَنْ عُمَرَ مِنْ وَجْهٍ مُنْقَطِعٍ ضَعِيفٍ مِثْلُ قَضِيَّةِ عُمَرَ بْنِ عَبْدِ الْعَزِيزِ .

23603 - رَوَاهُ ابْنُ سَمْعَانَ ، عَنْ سُلَيْمَانَ بْنِ حَبِيبٍ الْمُجَادِلِيِّ أَنَّهُ بَلَغَهُ أَنَّ عُمَرَ بْنَ الْخَطَّابِ - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - قَضَى أَنَّ مَا اشْتُرِطَ فِي نِكَاحِ امْرَأَةٍ مِنَ الْحِبَاءِ ، فَهُوَ مِنْ صَدَاقِهَا .

[ ص: 113 ] 23604 - وَقَدْ رُوِيَ عَنِ النَّبِيِّ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - فِي هَذَا الْبَابِ مَا هُوَ أَوْلَى لِمَنْ ذَهَبَ إِلَيْهِ ، وَاعْتَمَدَ عَلَيْهِ .

23605 - ذَكَرَهُ عَبْدُ الرَّزَّاقِ ، عَنِ ابْنِ جُرَيْجٍ ، عَنْ مُحَمَّدٍ ، وَابْنِ شُعَيْبٍ ، عَنْ أَبِيهِ ، عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ عَمْرِو بْنِ الْعَاصِ أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - قَالَ : " أَيُّمَا امْرَأَةٍ نُكِحَتْ عَلَى صَدَاقٍ أَوْ حِبَاءٍ ، أَوْ عِدَةٍ قَبْلَ عِصْمَةِ النِّكَاحِ ، فَهُوَ لَهَا ، وَمَا كَانَ بَعْدَ عِصْمَةِ النِّكَاحِ ، فَهُوَ لِمَنْ أُعْطِيهِ ، وَأَحَقُّ مَنْ أُكْرِمَ الرَّجُلُ عَلَيْهِ ابْنَتُهُ ، وَأُخْتُهُ .

23606 - وَذَكَرَ ابْنُ أَبِي شَيْبَةَ ، قَالَ : حَدَّثَنِي شَرِيكٌ ، عَنْ أَبِي إِسْحَاقَ أَنَّ مَسْرُوقًا زَوَّجَ ابْنَتَهُ ، فَاشْتَرَطَ عَلَى زَوْجِ ابْنَتِهِ عَشَرَةَ آلَافِ دِرْهَمٍ سِوَى الْمَهْرِ .

23607 - قَالَ : وَحَدَّثَنِي ابْنُ عَلِيٍّ ، عَنْ أَيُّوبَ عَنْ عِكْرِمَةَ ، قَالَ : إِنْ جَازَ الَّذِي يَنْكِحُ ، فَهُوَ لَهُ .

23608 - قَالَ أَيُّوبُ : وَسَمِعْتُ الزُّهْرِيَّ يَقُولُ : لِلْمَرْأَةِ مَا اسْتَحَلَّ بِهِ فَرْجَهَا .

23585 - قال أبو عمر : هكذا قال يحيى : فلها شطر الحباء في " الموطأ " يقول : فلها شطر الحباء ، وهو الصداق .

23586 - وكذا رده ابن وضاح .

[ ص: 110 ] 23587 - وقد اختلف العلماء في هذه المسألة :

23588 - فقال ابن القاسم ، عن مالك ما في " الموطأ " ، وزاد : إن : كان الأب اشترط في حين عقد نكاحه حباء يحبى به فهو لابنته ، وإن أعطاه بعدما زوجه ، فإنها تكرمة أكرمه بها ، فلا شيء لابنته فيه .

[ ص: 111 ] 23589 - وقال الشافعي في كتاب المزني : إذا عقد النكاح بألف على أن لأبيها ألفا ، فالمهر فاسد ، ولو قال على ألف ، وعلى أن تعطي أباها ، جاز ، وله منعه ; لأنها هبة لم تقبض .

23590 - وقال في كتاب البويطي : إذا زوجها على أن لأبيها ألفا سوى الألف الذي فرض لها ، فسواء قبض الألف ، أو لم يقبض ، المهر فاسد ، ولها مهر مثلها .

23591 - وعند أبي حنيفة : هي هبة لا مرجع فيها إلا كما يرجع في الهبة .

23592 - ولم يفرقوا بين الألفاظ ، ترى أنه جعل ذلك له على غير وجه الهبة ، فله أن يرجع بها على الأب .

23593 - وأما الأوزاعي ، فحدثني خلف بن قاسم ، قال : حدثني عبد الله بن جعفر بن الورد ، قال : حدثني أحمد بن محمد الشبري ، قال : حدثني علي بن خشرم ، قال : سمعت عمر بن يونس ، يقول : سمعت الأوزاعي يقول : ما كان من شرط في النكاح ، وقبل النكاح ، فهو للمرأة ، وما كان بعد النكاح ، فهو للولي .

23594 - قال أبو عمر : حديث عمر بن عبد العزيز الذي ذكر مالك أنه بلغه ، قد روي عن عمر من وجوه ، منها :

23595 - ما ذكره عبد الرزاق ، عن معمر ، عن أيوب أو غيره ، أن عمر بن عبد العزيز قال : أيما امرأة نكحت على صداق ، أو حباء ، أو عدة إذا كانت عقدة [ ص: 112 ] النكاح على ذلك ، فهو لها من صداقها .

23596 - قال : وما كان بعد ذلك من حباء ، فهو لمن أعطيه 23597 - وهو قول عروة ، وسعيد .

23598 - فإن طلقها ، فلها نصف ما وجب لها عليه غير عقدة النكاح من صداق ، أو حباء .

23599 - وعن الثوري ، عن أبي شبرمة أن عمر بن عبد العزيز قضى في ولي امرأة اشترط على زوجها شيئا لتلبسه ، فقضى عمر أنه من صداقها .

23600 - وعن ابن جريج ، عن عطاء ، قال : ما اشترط في نكاح امرأة من الحباء ، فهو من صداقها ، وهي أحق به إن تكلمت فيه من وليها من كان .

23601 - قال : وقضى به عمر بن عبد العزيز في امرأة من بني جمح .

23602 - قال أبو عمر : قد روي عن عمر من وجه منقطع ضعيف مثل قضية عمر بن عبد العزيز .

23603 - رواه ابن سمعان ، عن سليمان بن حبيب المجادلي أنه بلغه أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - قضى أن ما اشترط في نكاح امرأة من الحباء ، فهو من صداقها .

[ ص: 113 ] 23604 - وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في هذا الباب ما هو أولى لمن ذهب إليه ، واعتمد عليه .

23605 - ذكره عبد الرزاق ، عن ابن جريج ، عن محمد ، وابن شعيب ، عن أبيه ، عن عبد الله بن عمرو بن العاص أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال : " أيما امرأة نكحت على صداق أو حباء ، أو عدة قبل عصمة النكاح ، فهو لها ، وما كان بعد عصمة النكاح ، فهو لمن أعطيه ، وأحق من أكرم الرجل عليه ابنته ، وأخته .

23606 - وذكر ابن أبي شيبة ، قال : حدثني شريك ، عن أبي إسحاق أن مسروقا زوج ابنته ، فاشترط على زوج ابنته عشرة آلاف درهم سوى المهر .

23607 - قال : وحدثني ابن علي ، عن أيوب عن عكرمة ، قال : إن جاز الذي ينكح ، فهو له .

23608 - قال أيوب : وسمعت الزهري يقول : للمرأة ما استحل به فرجها .